Antes de preguntarse cómo debe resolverse un asunto, el abogado necesita responder una cuestión previa: ¿a quién representa realmente y puede actuar en su favor con lealtad, confidencialidad e independencia?

Los conflictos de interés suelen imaginarse de manera demasiado estrecha. No aparecen únicamente cuando un abogado pretende representar simultáneamente a las dos partes de un litigio. También pueden surgir cuando asesora a una empresa y a uno de sus directivos, cuando conserva información relevante de un antiguo cliente, cuando mantiene intereses económicos en una operación o cuando su dependencia de determinados honorarios amenaza con afectar su juicio profesional.

Detectar correctamente estos conflictos constituye una de las competencias fundamentales de la abogacía contemporánea. No se trata de un requisito burocrático previo a la apertura de un expediente. Está directamente relacionado con la lealtad al cliente, la protección de información confidencial, la independencia profesional y la confianza que debe existir en la relación entre abogado y representado.

El primer problema consiste en identificar al cliente

En muchos asuntos aparentemente sencillos ni siquiera resulta evidente quién es el cliente.

Una persona puede acudir al despacho, otra pagar los honorarios y una tercera ser quien jurídicamente recibirá el servicio. En el ámbito empresarial, por ejemplo, el director general puede impartir instrucciones, pero ello no significa necesariamente que el abogado lo represente personalmente.

Por eso, antes de comenzar un asunto conviene aclarar expresamente:

• Quién solicita los servicios.
• Quién será formalmente representado.
• Quién puede impartir instrucciones.
• Quién pagará los honorarios.
• Quién recibirá la información.
• Qué personas o entidades quedan fuera de la representación.
• Si el encargo se extiende o no a filiales, accionistas, administradores, empleados o familiares.
• Quién tiene autoridad para aprobar una transacción, convenio o terminación del asunto.

Una carta de encargo bien elaborada debería dejar estas cuestiones claramente establecidas.

La ambigüedad inicial puede producir más adelante disputas sobre confidencialidad, honorarios, alcance del trabajo y deberes profesionales.

Qué debe entenderse por conflicto de interés

En términos generales, existe un conflicto cuando las obligaciones, relaciones o intereses del abogado pueden comprometer su capacidad para representar al cliente con independencia, diligencia y lealtad.

Una referencia útil en derecho comparado es la regla 1.7 de las Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association, que distingue dos grandes tipos de conflicto concurrente.

El primero aparece cuando la representación de un cliente resulta directamente adversa a otro cliente actual.

El segundo se presenta cuando existe un riesgo significativo de que el trabajo del abogado quede materialmente limitado por obligaciones hacia otro cliente, un antiguo cliente, una tercera persona o por los propios intereses del profesional.

Esta segunda categoría es especialmente importante porque demuestra que puede existir un conflicto aun cuando todavía no haya una confrontación visible entre las partes.

La adversidad directa

La situación más evidente aparece cuando un abogado actúa simultáneamente a favor de un cliente y en contra de otro.

Imaginemos que un despacho asesora regularmente a una empresa en materia corporativa y, al mismo tiempo, otro cliente le solicita iniciar una demanda contra esa misma compañía.

Aunque los asuntos sean distintos, existe una tensión evidente entre la obligación de lealtad hacia ambos clientes.

La dificultad no desaparece simplemente porque los departamentos internos sean diferentes o porque los abogados que atiendan los asuntos no sean los mismos.

Debe analizarse si la regulación aplicable permite la representación y, en su caso, qué condiciones deberían cumplirse.

Los conflictos por limitación material

Los conflictos más difíciles suelen ser menos visibles.

Puede no existir una confrontación directa y, sin embargo, la libertad de juicio del abogado encontrarse restringida.

Esto puede suceder, por ejemplo, cuando:

• Se representa simultáneamente a una empresa y a un directivo sometido a investigación.
• Se asesora a varios socios cuyos intereses comienzan a divergir.
• Se representa a distintos herederos dentro de la misma sucesión.
• Se negocia para personas que inicialmente tenían objetivos coincidentes, pero después desarrollan posiciones distintas.
• El abogado evita recomendar una estrategia porque perjudicaría a otro cliente importante del despacho.

El problema central consiste en determinar si el abogado todavía puede analizar todas las alternativas y recomendar libremente aquello que resulte mejor para la persona representada.

Si una relación externa le impide hacerlo, existe una limitación material.

Los antiguos clientes también importan

La terminación de una relación profesional no elimina automáticamente todas las obligaciones del abogado.

Puede seguir existiendo un deber de confidencialidad y determinadas restricciones respecto de asuntos relacionados con la representación anterior.

Supongamos que un abogado asesoró durante varios años a una empresa y conoció información detallada sobre sus contratos, políticas internas, estrategias comerciales y estructura financiera. Tiempo después recibe la propuesta de representar a una persona que desea iniciar una controversia contra esa compañía.

La pregunta no puede limitarse a:

“¿Seguimos representando actualmente a esa empresa?”

También debe preguntarse:

• ¿Qué información conocimos?
• ¿Qué relación tiene con el nuevo asunto?
• ¿Podría esa información ser utilizada contra el antiguo cliente?
• ¿Los asuntos son sustancialmente relacionados?
• ¿Qué reglas profesionales continúan aplicándose?

El conocimiento adquirido durante una representación anterior puede producir un conflicto mucho después de que formalmente terminó el encargo.

Los propios intereses del abogado también pueden crear conflictos

No todos los conflictos proceden de otro cliente.

El juicio profesional puede verse afectado por intereses personales del propio abogado.

Entre los ejemplos más frecuentes se encuentran:

• Participación económica en una operación.
• Relación familiar o sentimental con alguna de las personas involucradas.
• Amistad o enemistad relevante.
• Participación como administrador, accionista o consejero.
• Temor a perder un cliente especialmente rentable.
• Dependencia excesiva de determinados honorarios.
• Incentivos económicos vinculados con cierta recomendación.
• Interés reputacional en defender una opinión jurídica emitida previamente.
• Recomendación de servicios respecto de los cuales se recibirá alguna ventaja.
• Existencia de un error profesional que debería comunicarse al cliente.

Una cuestión particularmente delicada aparece cuando el abogado tendría que informar al cliente sobre un posible error propio.

En ese momento existe una tensión entre el interés del cliente en conocer plenamente la situación y el interés personal del profesional en protegerse.

La independencia se demuestra precisamente cuando estos intereses entran en conflicto.

La revisión de conflictos no puede limitarse a buscar nombres

Muchos despachos cuentan con sistemas informáticos de comprobación de conflictos. Son útiles, pero pueden producir una falsa sensación de seguridad.

Buscar únicamente el nombre exacto de las partes es insuficiente.

Una revisión adecuada puede requerir analizar:

• Nombres anteriores.
• Denominaciones comerciales.
• Filiales.
• Controladoras.
• Accionistas relevantes.
• Directivos.
• Beneficiarios finales.
• Aseguradoras.
• Garantes.
• Financiadores.
• Testigos importantes.
• Peritos.
• Contrapartes.
• Personas entrevistadas anteriormente.
• Clientes potenciales que compartieron información confidencial.

Además, debe registrarse el papel de cada persona.

No produce las mismas consecuencias encontrar un nombre como antiguo cliente, contraparte, testigo o proveedor.

Un buen procedimiento de aceptación del asunto

La revisión de conflictos debería formar parte de un sistema organizado y no depender de la memoria de cada abogado.

Una secuencia razonable puede incluir los siguientes pasos.

1. Obtener información preliminar

Antes de recibir datos sustantivos sobre el caso deben identificarse las personas y entidades principales.

Esto permite revisar posibles conflictos sin exponer innecesariamente información confidencial.

2. Realizar la búsqueda

Debe buscarse tanto el nombre exacto como posibles variantes, empresas relacionadas y personas relevantes.

3. Analizar las coincidencias

Que aparezca un nombre en la base de datos no significa automáticamente que exista conflicto.

Debe examinarse:

• Qué servicio se prestó.
• Cuándo.
• Qué información se recibió.
• Si la relación continúa.
• Qué vinculación existe entre ambos asuntos.

4. Clasificar el riesgo

Puede utilizarse una metodología sencilla:

• Sin conflicto aparente.
• Posible conflicto que requiere análisis adicional.
• Conflicto claro que impide aceptar el asunto.

5. Determinar si puede gestionarse

No todos los conflictos pueden solucionarse mediante consentimiento.

Debe analizarse si la normativa permite continuar y si, aun existiendo autorización de los clientes, el abogado podrá trabajar verdaderamente con independencia.

6. Documentar la decisión

La aceptación o rechazo debe quedar registrado, especialmente en asuntos complejos.

7. Revisar nuevamente cuando cambien las circunstancias

El análisis no termina al abrir el expediente.

Pueden aparecer nuevos conflictos cuando:

• Entra otra parte.
• Se modifica el alcance.
• Surge una reclamación cruzada.
• Se incorpora otro cliente.
• Aparece una nueva empresa relacionada.
• Se produce una adquisición.
• Cambia la estructura accionaria.
• Un testigo se convierte en persona investigada.

Los conflictos son dinámicos.

El consentimiento informado no es una simple firma

Existe la tentación de pensar que cualquier conflicto desaparece si el cliente firma una renuncia.

Esto es incorrecto.

Cuando un conflicto puede legalmente consentirse, el cliente debe comprender realmente:

• Cuál es la naturaleza del problema.
• Qué intereses podrían entrar en tensión.
• Cómo podría limitarse el trabajo del abogado.
• Qué información podría compartirse.
• Qué consecuencias tendría una futura divergencia.
• Qué alternativas tiene.
• Si sería conveniente consultar a otro abogado.
• En qué circunstancias tendría que terminar la representación.

La pregunta no debería ser:

“¿Podemos conseguir que firme?”

La pregunta correcta es:

“¿Comprende suficientemente el riesgo y podemos continuar actuando con verdadera independencia?”

Además, existen situaciones en las que ningún consentimiento debería permitir continuar.

La representación conjunta exige especial precaución

En algunos asuntos varias personas desean utilizar al mismo abogado porque sus intereses parecen coincidir.

Puede ocurrir con:

• Socios de una empresa.
• Miembros de una familia.
• Herederos.
• Directivos de una compañía.
• Varios demandantes.
• Compradores conjuntos.
• Deudores y garantes.

Al principio, la representación conjunta puede parecer eficiente.

El problema aparece cuando surgen diferencias.

Supongamos que dos socios solicitan conjuntamente asesoría para vender su empresa. Uno desea cerrar rápidamente y el otro pretende mantener el control durante varios años. Lo que comenzó como un interés común puede convertirse en una incompatibilidad importante.

Antes de aceptar una representación conjunta deberían discutirse cuestiones como:

• Qué sucederá si aparecen desacuerdos.
• Si la información relevante será compartida entre todos.
• Si puede existir confidencialidad entre clientes representados conjuntamente.
• Qué ocurrirá si uno desea negociar por separado.
• Si el abogado tendrá que dejar de representar a todos.
• Qué efectos tendría una retirada en una fase avanzada.

Estas preguntas deben formularse antes de que surja el problema.

El abogado de la empresa no representa automáticamente a sus directivos

Esta cuestión resulta especialmente importante en investigaciones internas.

Un abogado puede entrevistar a empleados, administradores o directivos porque representa a la organización.

La persona entrevistada podría interpretar que el abogado también está actuando en su beneficio personal.

Esa confusión debe evitarse.

Conviene explicar:

• Quién es el cliente.
• Qué función desempeña el abogado.
• Para qué se realiza la entrevista.
• Quién controla la información obtenida.
• Que el entrevistado puede requerir asesoría independiente.
• Que el abogado de la organización no necesariamente podrá asesorarlo personalmente.

La claridad sobre quién es el cliente protege tanto a la persona entrevistada como a la organización.

Los conflictos también pueden surgir por presión económica

Algunas de las decisiones éticamente más difíciles aparecen cuando identificar correctamente el conflicto implica perder un cliente o rechazar un asunto económicamente atractivo.

Puede existir presión para:

• No realizar una búsqueda demasiado amplia.
• Minimizar la importancia de una relación previa.
• Considerar cerrado un asunto que todavía produce obligaciones.
• Mantener una representación conjunta aunque los intereses ya diverjan.
• Evitar comunicar un posible error.
• Redactar una renuncia excesivamente amplia.
• Interpretar siempre las dudas a favor de aceptar el encargo.

Precisamente por esto, las organizaciones jurídicas deberían evitar que quien desea obtener el asunto sea la única persona responsable de decidir si existe conflicto.

En cuestiones relevantes puede ser recomendable establecer:

• Revisión independiente.
• Comité de conflictos.
• Criterios comunes.
• Registro escrito.
• Prohibición de iniciar el trabajo antes de la autorización.

La independencia profesional resulta especialmente valiosa cuando tiene un costo económico.

Tecnología e inteligencia artificial en la revisión de conflictos

La tecnología puede mejorar notablemente las búsquedas.

Los sistemas pueden detectar:

• Variaciones ortográficas.
• Empresas relacionadas.
• Nombres semejantes.
• Cambios de denominación.
• Coincidencias aproximadas.

La inteligencia artificial también puede ayudar a identificar relaciones dentro de grandes bases de datos.

Pero estas herramientas introducen nuevos riesgos.

Antes de introducir nombres o información sobre clientes deben revisarse:

• Confidencialidad.
• Seguridad.
• Tratamiento de los datos.
• Retención.
• Posible entrenamiento del sistema.
• Autorizaciones internas.
• Trazabilidad.

Además, ninguna herramienta puede decidir automáticamente si existe un conflicto jurídico o ético.

Puede detectar relaciones.

La valoración sigue siendo una tarea profesional.

Conflicto no significa solamente incompatibilidad formal

El propósito de todas estas reglas no es crear obstáculos artificiales para la práctica.

La cuestión esencial es proteger la calidad de la representación.

Un abogado debe poder:

• Analizar todas las alternativas.
• Formular recomendaciones incómodas.
• Utilizar legítimamente toda la información disponible.
• Defender los intereses del cliente sin restricciones externas.
• Mantener la confidencialidad.
• Explicar riesgos con honestidad.
• Alejarse del asunto cuando ya no pueda hacerlo.

La prueba decisiva puede formularse así:

¿Puede este abogado actuar verdaderamente en beneficio del cliente sin que otra obligación o interés interfiera materialmente en su juicio profesional?

Si la respuesta es negativa, existe un problema que debe resolverse antes de continuar.

Algunos hábitos profesionales esenciales

Una buena política de conflictos puede apoyarse en reglas sencillas:

• Identificar por escrito al cliente.
• Delimitar claramente el alcance de la representación.
• Obtener información mínima antes de comprobar conflictos.
• Buscar personas y entidades relacionadas.
• Registrar antiguos clientes.
• Revisar intereses personales del equipo.
• Repetir la comprobación cuando cambie el asunto.
• No considerar el consentimiento como una formalidad.
• Documentar las decisiones.
• Establecer barreras de información cuando jurídicamente procedan.
• Revisar periódicamente las bases de datos.
• Evitar herramientas tecnológicas no autorizadas.
• Consultar una segunda opinión en los casos dudosos.
• Rechazar el asunto cuando la independencia no pueda garantizarse.

La independencia comienza antes de abrir el expediente

En la práctica jurídica existe una inclinación natural a concentrarse inmediatamente en la cuestión sustantiva:

¿Qué norma resulta aplicable?
¿Qué acción procede?
¿Qué pruebas necesitamos?
¿Qué estrategia conviene adoptar?

Pero antes de responder cualquiera de esas preguntas existe otra más básica:

¿Podemos ser nosotros quienes asesoremos este asunto?

Detectar un conflicto de interés no constituye una molestia administrativa previa al verdadero trabajo jurídico.

Es parte del verdadero trabajo jurídico.

La relación profesional sólo puede funcionar adecuadamente cuando el cliente sabe que el abogado puede actuar con lealtad, preservar su información y formular recomendaciones sin interferencias indebidas.

Por eso, una de las primeras manifestaciones de competencia profesional consiste, precisamente, en saber cuándo aceptar un asunto, cuándo establecer salvaguardas y cuándo tener la independencia necesaria para decir: este asunto no debemos llevarlo nosotros.

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