El enemigo invisible del criterio jurídico:
cómo tomar decisiones más consistentes
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Miguel Carbonell *
Abogado – Profesor – Escritor – Especialista en Derecho Constitucional
Una parte esencial del trabajo de los abogados consiste en ejercer el criterio profesional. Las normas rara vez proporcionan respuestas automáticas para todos los casos. Es necesario interpretar hechos, valorar pruebas, estimar riesgos, comparar alternativas y anticipar posibles consecuencias.
Esa necesidad de interpretación explica por qué dos abogados pueden formular recomendaciones diferentes frente a un mismo asunto. En ciertos casos, la diversidad de opiniones resulta enriquecedora: permite descubrir argumentos que inicialmente no se habían considerado. Sin embargo, en otros casos revela un problema menos visible: decisiones excesivamente variables que dependen más de la persona que analiza el expediente, del momento en que lo hace o de factores circunstanciales que de los méritos del caso.
La profesión jurídica ha prestado mucha atención a los prejuicios y sesgos que distorsionan nuestras decisiones. Ha dedicado menos atención a otra fuente de error: la inconsistencia.
Cuando casos semejantes reciben respuestas diferentes
Imaginemos que una empresa envía el mismo contrato a dos abogados de su equipo. Uno considera que el riesgo es aceptable y recomienda firmarlo; el otro sostiene que la operación es demasiado peligrosa. Pensemos en dos litigantes que, a partir del mismo expediente, ofrecen al cliente pronósticos completamente distintos sobre las posibilidades de éxito. O en dos áreas de un despacho que cotizan cantidades muy diferentes por prestar prácticamente el mismo servicio.
Las diferencias también pueden presentarse en la selección de personal, la asignación de asuntos, la evaluación de los abogados jóvenes, la autorización de acuerdos, la imposición de sanciones internas o la determinación de qué operaciones deben someterse a controles reforzados.
Es posible que ambas decisiones estén dentro de un margen razonable. Pero también puede ocurrir que una de ellas sea producto de criterios incompletos, métodos de análisis diferentes o factores irrelevantes.
El problema es especialmente grave cuando la organización promete uniformidad. Un cliente espera que la calidad de la respuesta no dependa por completo del abogado al que se asigne su asunto. Un ciudadano espera que casos jurídicamente semejantes reciban un tratamiento semejante. Una empresa espera que sus políticas internas sean aplicadas con criterios comparables.
La variabilidad no justificada afecta la seguridad jurídica, aumenta los costos, debilita la confianza y dificulta la evaluación de los resultados.
Sesgo e inconsistencia no son lo mismo
Cuando se habla de errores en la toma de decisiones, normalmente se piensa en los sesgos. Un sesgo produce una desviación sistemática. Por ejemplo, un abogado puede ser excesivamente optimista respecto de las probabilidades de éxito de los asuntos que él mismo diseñó. Un comité puede favorecer de forma recurrente a determinadas personas. Un negociador puede quedar condicionado por la primera cifra mencionada durante una conversación.
La inconsistencia es diferente. Aparece cuando las respuestas se dispersan sin que exista necesariamente una dirección común. Distintos abogados llegan a conclusiones muy alejadas frente al mismo expediente, o una misma persona valora de manera diferente un asunto semejante dependiendo del día, el contexto o el caso que haya revisado previamente.
Un sistema puede estar sesgado, ser inconsistente o presentar ambos problemas. La distinción es importante porque cada defecto requiere medidas distintas.
Para combatir un sesgo puede ser necesario revisar incentivos, capacitar al personal, anonimizar información o establecer controles contra la discriminación. Para reducir la inconsistencia suele ser necesario ordenar el proceso mediante criterios comunes, preguntas estructuradas, mecanismos de comparación y reglas de decisión.
La experiencia no garantiza consistencia
En la profesión jurídica existe una confianza considerable en la intuición del experto. Después de muchos años de trabajo, algunos abogados afirman que pueden reconocer inmediatamente un buen asunto, detectar a un testigo poco confiable o anticipar la reacción de un tribunal.
La experiencia puede producir intuiciones muy valiosas, especialmente cuando el profesionista ha conocido muchos casos comparables y ha recibido retroalimentación clara sobre sus aciertos y errores. Sin embargo, en numerosas actividades jurídicas esa retroalimentación es tardía, incompleta o ambigua.
Un litigio puede durar años. Una estrategia desfavorable puede terminar en una sentencia positiva por razones imprevistas. Una buena recomendación puede generar un resultado negativo debido a hechos posteriores. Un asunto rechazado por un despacho quizá haya tenido éxito con otro abogado, pero quien tomó la decisión nunca lo sabrá.
En esos entornos, la experiencia puede aumentar la seguridad subjetiva sin mejorar necesariamente la precisión. El abogado confía más en su juicio porque ha decidido muchas veces, pero no siempre dispone de información suficiente para saber cuántas de esas decisiones fueron acertadas.
La seguridad con la que se expresa una opinión no demuestra su calidad.
Factores irrelevantes que pueden alterar una decisión
Los profesionales no valoramos los asuntos en condiciones completamente estables. Nuestro juicio puede verse afectado por el cansancio, la presión de tiempo, el estado de ánimo, la carga de trabajo, el asunto revisado inmediatamente antes o la forma en que se presenta la información.
Un caso puede parecer menos grave después de analizar otro especialmente complejo. Una propuesta de honorarios puede aumentar cuando el equipo se encuentra saturado. La impresión inicial sobre un cliente puede condicionar la evaluación posterior de sus documentos. Un abogado puede adoptar una posición más conservadora después de perder un litigio importante.
Ninguno de estos factores debería determinar la respuesta jurídica, pero pueden influir sin que la persona sea consciente de ello.
También existe variabilidad entre individuos. Algunos abogados son sistemáticamente más cautelosos; otros aceptan mayores riesgos. Algunos prefieren negociar; otros se inclinan rápidamente por el litigio. Estas diferencias no son negativas por sí mismas. Se convierten en un problema cuando la organización desconoce su existencia y no ha definido qué margen de variación considera aceptable.
Cómo detectar la inconsistencia en una organización jurídica
La inconsistencia suele permanecer oculta porque cada profesionista revisa asuntos distintos. Si un abogado recibe un expediente y otro analiza un caso diferente, resulta difícil saber si sus criterios son comparables.
Una forma de detectar el problema consiste en realizar un ejercicio interno de calibración. Puede desarrollarse mediante los siguientes pasos:
- Seleccionar varios casos representativos de las decisiones habituales de la organización.
- Eliminar los datos que permitan identificar a las personas involucradas.
- Entregar los mismos casos a varios profesionistas.
- Pedir que los analicen de manera independiente, sin discutir previamente con sus colegas.
- Solicitar una decisión concreta y, cuando sea posible, cuantificable.
- Comparar las respuestas y las razones ofrecidas.
Un despacho podría pedir que distintos abogados estimaran la probabilidad de éxito, el rango razonable de honorarios o la conveniencia de aceptar un acuerdo. Un área de cumplimiento podría comparar la clasificación de ciertos riesgos. Una institución académica podría revisar la manera en que varios profesores califican el mismo ejercicio. Un equipo de recursos humanos podría analizar si los mismos antecedentes producen evaluaciones profesionales semejantes.
El objetivo no es demostrar quién tiene razón, sino conocer cuánto varían las respuestas. Incluso cuando no se sabe cuál es la decisión correcta, una dispersión demasiado grande revela que el proceso necesita ser revisado.
No confundir el consenso con la consistencia
Una reunión de abogados puede producir rápidamente una posición común, pero eso no significa que se haya eliminado la variabilidad. Los participantes pueden ajustarse a la primera opinión expresada, a la persona de mayor jerarquía o a quien defienda su postura con más seguridad.
Para evitar un consenso superficial, conviene que cada participante estudie el asunto de manera independiente y registre su posición antes de la deliberación colectiva.
Posteriormente, el grupo puede comparar respuestas, identificar las razones de las diferencias y debatir cuáles son jurídicamente relevantes. Este método permite aprovechar la inteligencia colectiva sin borrar prematuramente la diversidad de criterios.
La deliberación mejora cuando comienza con opiniones independientes y no cuando todos esperan a escuchar al socio, director o superior jerárquico.
Introducir disciplina sin eliminar el criterio profesional
Reducir la inconsistencia no significa convertir el Derecho en una actividad mecánica. Existen asuntos que exigen creatividad, prudencia y apreciación contextual. Ningún formulario puede sustituir por completo el criterio de un abogado competente.
Sin embargo, preservar el juicio profesional no obliga a aceptar cualquier nivel de variación. Es posible introducir disciplina mediante herramientas sencillas.
Listas de comprobación
Una lista de comprobación puede asegurar que todos los abogados revisen aspectos esenciales antes de formular una recomendación: hechos, competencia, legitimación, prescripción, pruebas disponibles, precedentes aplicables, riesgos económicos, costos, plazos y alternativas de solución.
La lista no decide el asunto, pero reduce el riesgo de que algún elemento relevante sea omitido.
Preguntas estructuradas
Antes de emitir una conclusión, el abogado puede responder una serie de preguntas comunes:
- ¿Qué hechos están acreditados?
- ¿Qué información falta?
- ¿Qué normas resultan aplicables?
- ¿Cuáles son los principales precedentes?
- ¿Qué argumentos favorecen a cada parte?
- ¿Qué escenarios son plausibles?
- ¿Qué consecuencias tendría cada alternativa?
- ¿Qué factores podrían modificar la recomendación?
La estructura permite comparar decisiones y descubrir por qué dos personas llegaron a resultados diferentes.
Escalas y criterios comunes
En lugar de utilizar expresiones imprecisas como “riesgo alto” o “probabilidad razonable”, puede establecerse qué significa cada categoría. También pueden fijarse rangos para evaluar urgencia, impacto económico, solidez probatoria o complejidad procesal.
El objetivo no es producir una falsa exactitud, sino utilizar un lenguaje compartido.
Revisión posterior de decisiones
Las organizaciones deberían conservar información sobre las recomendaciones formuladas y los resultados obtenidos. Revisar periódicamente esos datos permite conocer si ciertos abogados tienden a ser demasiado optimistas, conservadores o variables.
Sin seguimiento, cada asunto desaparece de la memoria institucional y los mismos errores pueden repetirse.
El papel de los algoritmos y la inteligencia artificial
Las reglas automatizadas tienen una ventaja evidente: aplican los mismos criterios a los mismos datos. No se cansan, no cambian de estado de ánimo y no modifican su respuesta por la personalidad del cliente.
Esto no significa que deban sustituir indiscriminadamente a los abogados, fiscales o juzgadores. Las decisiones jurídicas pueden afectar derechos fundamentales y requieren explicación, responsabilidad, posibilidad de impugnación y consideración de circunstancias particulares.
La tecnología puede utilizarse de forma más prudente como herramienta de apoyo. Un sistema puede ordenar información, comprobar requisitos, detectar discrepancias, identificar casos comparables o generar una evaluación preliminar. La decisión final puede permanecer bajo control humano, especialmente cuando existen consecuencias jurídicas relevantes.
Pero conservar la intervención humana solamente tiene sentido si esa intervención agrega razonamiento y contexto. Si una persona ignora sistemáticamente una recomendación objetiva por intuición o preferencia personal, la inconsistencia reaparece.
Todo sistema automatizado debe ser supervisado. Es necesario revisar la calidad de los datos, los criterios utilizados, los posibles efectos discriminatorios y la vigencia de las reglas. La uniformidad de una herramienta no garantiza que sus conclusiones sean correctas: también puede aplicar de manera perfectamente consistente un criterio equivocado.
Una metodología para mejorar las decisiones jurídicas
Una organización que desee aumentar la calidad de su juicio profesional puede seguir esta ruta:
- Identificar las decisiones repetitivas y relevantes. No todos los actos requieren el mismo nivel de control. Conviene empezar por aquellos que generan mayores riesgos o costos.
- Medir la variabilidad. Presentar los mismos casos a diferentes profesionistas y comparar sus respuestas independientes.
- Definir el margen aceptable. Algunas diferencias son razonables; otras resultan incompatibles con la seguridad y calidad que se desea ofrecer.
- Localizar las causas. Determinar si la dispersión proviene de información incompleta, criterios ambiguos, capacitación desigual o preferencias personales.
- Diseñar herramientas de apoyo. Incorporar listas, preguntas, escalas, precedentes internos y reglas de decisión.
- Probar las herramientas. Comparar el grado de variación antes y después de utilizarlas.
- Conservar excepciones justificadas. Permitir que el abogado se aparte de la regla cuando existan razones específicas, pero exigir que las explique.
- Revisar periódicamente el sistema. Las reglas deben actualizarse cuando cambian las normas, los datos o las características de los asuntos.
La consistencia también es una exigencia ética
Para los abogados, reducir la variabilidad injustificada no es solamente una cuestión de eficiencia. También se relaciona con la igualdad, la confianza y la responsabilidad profesional.
Los clientes deben recibir asesoría fundada en los méritos de su asunto y no en circunstancias accidentales. Las personas que trabajan en una organización deben ser evaluadas mediante criterios comparables. Las decisiones públicas deben ofrecer razones que permitan comprender por qué casos semejantes reciben soluciones semejantes o, en su caso, por qué merecen un tratamiento diferente.
La consistencia no exige uniformidad absoluta. El Derecho debe conservar espacio para valorar circunstancias individuales, corregir injusticias y responder a situaciones excepcionales. Lo que debe evitarse es la diferencia inexplicada.
Una buena decisión jurídica no es únicamente aquella que parece correcta a quien la adopta. También debe poder justificarse, compararse con otros casos y mantenerse cuando las circunstancias relevantes son las mismas.
El criterio profesional seguirá siendo indispensable. Precisamente por ello debe ejercerse con método. Cuanto mayor sea la discrecionalidad de un abogado, un despacho o una institución, mayor será la responsabilidad de comprobar que sus decisiones no dependen de factores irrelevantes.
Mejorar la justicia y la calidad de los servicios jurídicos requiere combatir los prejuicios visibles, pero también la inconsistencia que pasa inadvertida. Medirla es el primer paso. Introducir disciplina en la decisión es el siguiente. El objetivo final no consiste en eliminar el juicio humano, sino en hacerlo más confiable, explicable y justo.
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