Por Mario Moisés Mansilla-Moya y Mateo Mansilla-Moya

El derecho, como instrumento de regulación social, tiene que estar al día con los avances tecnológicos de la humanidad, incluyendo aquellos en materia digital; aunque esto sigue constituyendo un reto para cualquier sistema jurídico, existen múltiples ejemplos sobre cómo las normas y las instituciones jurídicas se adaptan a su realidad (incluida la digital). Un ejemplo cercano es la Ley Olimpia, un conjunto de reformas a las leyes mexicanas con el objetivo de reconocer y sancionar la violencia a través de medios digitales.

Entre todo el andamiaje jurídico que ha tenido que adecuarse a los avances de la tecnología digital, hay una figura procedimental a la que poca atención se le ha prestado en la literatura jurídica, pero que también ha tenido que ser repensada en el contexto de las relaciones digitales. Nos referimos a la cadena de custodia. Este texto tiene como objeto realizar un acercamiento y análisis crítico de la cadena de custodia digital y la forma en la que el sistema jurídico mexicano la ha regulado.

Para empezar, tenemos que reparar en lo que entendemos por cadena de custodia. Con base en el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), podemos decir que es el procedimiento de control y registro de indicios probatorios, materiales o intangibles, que busca garantizar que los mismos que se desahogan en la audiencia de juicio, guarden identidad con el material que fue obtenido y que se relaciona con el delito que se investiga; esto es, que no hayan sido alterados, contaminados, destruidos, dañados ni sustituidos, para que los mismos tengan la mayor fiabilidad posible y, con ello, generen el mayor grado de convicción en el juzgador.

Al respecto, resulta relevante detenernos en la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) bajo el rubro Cadena de custodia. Debe respetarse para que los indicios recabados en la escena del crimen generen convicción el juzgador:

Como la intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicción en el juzgador, es necesario respetar la llamada “cadena de custodia”, que consiste en el registro de los movimientos de la evidencia, es decir, es el historial de “vida” de un elemento de evidencia, desde que se descubre hasta que ya no se necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodia es el conjunto de medidas que deben tomarse para preservar integralmente las evidencias encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requisitos esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que todos los indicios recabados sean efectivamente los que se reciban posteriormente en los laboratorios para su análisis, debiendo conocer para tal efecto el itinerario de cómo llegaron hasta tal fase, así como el nombre de las personas que se encargaron de su manejo, pues, de lo contrario, no podrían tener algún alcance probatorio, pues carecerían del elemento fundamental en este tipo de investigaciones consistente en la fiabilidad.

La cadena de custodia digital, entonces, podemos definirla un procedimiento que tiene por objeto garantizar la identidad, la integridad y la autenticidad de la información (los medios de prueba) de carácter digital. (Martín, 2021).

Aunado a lo anterior, y en atención a las tecnologías, digitales, el 17 de junio de 2016 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, el Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal por el que se expidió el Protocolo de Actuación para la Obtención y Tratamiento de los Recursos Informáticos y/o Evidencias Digitales. Conforme al Considerando Sexto y punto VII de este acuerdo, debe hacerse la distinción conceptual entre el hardware —el elemento material de un sistema informático— y el software —la información que el mismo contiene—. Al primero nos referiremos como el recurso informático; al segundo, como la evidencia digital. Esta distinción es útil para crear tanto un escenario físico como uno digital del delito.

El procedimiento de la cadena de custodia para el recurso informático y para la evidencia digital es, esencialmente, el mismo que para el resto de los indicios materiales, con la excepción de que, para el hardware, el personal encargado en las etapas del procedimiento (inspección, detección, aseguramiento y documentación, recolección, registro, embalaje, traslado y entrega para análisis, desembalaje, análisis e informes, almacenamiento en el lugar de resguardo y traslado para la presentación de los recursos informáticos y/o evidencia digital como material probatorio) será el autorizado por la Dirección General de Tecnologías de la Información, independientemente de su adscripción, con la finalidad de que sean personas expertas quienes manejen los indicios probatorios para evitar su pérdida o contaminación.

Ahora bien, por lo que respecta a la inspección, detección y aseguramiento, los arábigos 5, 6 y 7 de dicho apartado del Acuerdo en comento, establecen que la autoridad correspondiente debe desarrollar un plan para obtener evidencia digital, detectar y, en su caso, asegurar fuentes potenciales de datos que aporten evidencia digital, así como fotografiar recursos informáticos, pantallas y conexiones.

Una vez hecho este breve repaso por el procedimiento de la cadena de custodia digital, planteamos las siguientes notas críticas propositivas: El constituyente permanente estableció en su artículo 20, Apartado A, fracción I, que el proceso penal tiene como objetivos el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, la procuración de que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; dichos principios derivan, a su vez, en derechos tanto para el imputado como para la víctima u ofendido. En cuanto al imputado: el derecho a que se le presuma inocente y el derecho de defensa. Por lo que respecta a la víctima u ofendido: recibir medidas de protección (en sentido amplio), que el culpable no quede impune y que se le reparen los daños causados.

Ahora bien, como todo derecho, los anotados en el párrafo anterior conllevan una respectiva obligación a cargo del Ministerio Público quien, en estricto respeto a los del imputado, deberá reunir pruebas de cargo y de descargo sin cometer violaciones en la búsqueda y forma de obtención y preservación de los datos y medios de prueba para que los mismos se presenten en juicio, donde los principios del sistema acusatorio (contradicción, oralidad, publicidad, inmediación e igualdad) alcanzarán su máxima expresión, puesto que las partes podrán debatir los hechos y argumentos jurídicos normativos y jurisprudenciales de la contraparte y controvertir cualquier medio de prueba, sosteniendo sus propios intereses jurídicos. Es por esto que, si el Ministerio Público ofreció medios de prueba que no se hayan manejado de acuerdo con el procedimiento de cadena de custodia, y como consecuencia de ello fueron alterados substancialmente, el juez respectivo no deberá admitir o, en su caso, valorar dichos medios probatorios, generando, consecuentemente, un riesgo a los derechos de la víctima, puesto que aumenta la probabilidad de que se dicte una sentencia condenatoria.

Por su parte, el Protocolo de Actuación para la Obtención y Tratamiento de los Recursos Informáticos y/o Evidencias Digitales, omite señalar qué medidas deberán tomar las autoridades encargadas del procedimiento de cadena de custodia digital. Aunque el protocolo menciona que deberá realizarse por autoridades autorizadas, lo cierto es que no siempre se estará en dicha posibilidad; pensemos, por ejemplo, en el caso del primer respondiente, que puede ser un elemento de cualquier cuerpo policial, el cual tiene obligaciones, conforme al Protocolo Nacional de Actuación. Primer Respondiente, tales como delimitar un parámetro y salvaguardar el lugar de los hechos y los medios utilizados en la comisión del ilícito, entre otros. A la luz de lo anterior, deben de incluirse en el protocolo (digital) algunas medidas que deben conocer todas las autoridades que puedan permitir también el resguardo de las evidencias materiales para evitar la pérdida o contaminación de la información probatoria que puedan contener los elementos materiales, tales como las siguientes recomendaciones:

• Si el equipo no está encendido, no debe prenderse para evitar que se active algún programa que destruya o encripte la información.

• Si se piensa que el equipo informático está destruyendo la evidencia electrónica, debe iniciarse la secuencia de apagado y desconectado.

• Si el equipo está encendido, no debe apagarse para evitar la pérdida de información volátil, así como para evitar el bloqueo del aparato; si el equipo está encendido y desbloqueado, se debe de mantener en constante uso para evitar el autobloqueo, evitando que se agote la batería, si se tiene un cargador a la mano.

• No utilizar el equipo informático para la búsqueda de indicios si no está un técnico presente.

• Si el aparato está conectado a una red, se debe anotar la dirección IP.

• Fotografiar pantallas, conexiones y cables.

• Utilizar aluminio para almacenar y embalar los dispositivos de almacenamiento informático y dispositivos celulares para acular descargas o emisiones electromagnéticas.

• Llamar inmediatamente a un técnico.

El protocolo en comento carece de las especificidades necesarias para el correcto resguardo de información probatoria y debe ser reformulado con urgencia. El debido actuar de las autoridades durante el procedimiento penal, además de ser una obligación, es una forma de garantizar sus derechos a las personas, entre los que se encuentra el de la justicia. Una cuidadosa regulación de la cadena de custodia digital, así como el desarrollo de un minucioso protocolo de resguardo de información digital, urgen en nuestro contexto, no únicamente para hacer frente a los nuevos mecanismos que los individuos y los grupos delictivos han encontrado para la realización de sus actividades ilícitas y para reducir los índices de impunidad, sino también para estar a la altura de las exigencias sociales contemporáneas.

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