Por la Dra. Magdalena Victoria Oliva

Jueza Quinto de Distrito Especializada en Ejecución de Penas con sede en la Ciudad de México

magdavictoriao@gmail.com

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I. ¿Qué es un sesgo cognitivo?

El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972. Un sesgo cognitivo es una interpretación errónea sistemática de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones.[1] También se denomina prejuicio cognitivo, al efecto psicológico que provoca una alteración del procesamiento de la información, lo que genera en la persona una distorsión o interpretación irracional de la percepción de la realidad.

Su significado no quiere decir que se tenga un problema o que nuestro cerebro no cree pensamientos o expresiones lógicas, sino que hace que le demos demasiada importancia a algunos aspectos y evitemos otros. De ahí surge la gran influencia que tienen los sesgos cognitivos en la captación de la realidad. Nadie está exento de ellos. Los sesgos cognitivos influyen prácticamente en cada una de nuestras decisiones. Toda nuestra vida experimenta el mundo desde nosotros mismos, y es prácticamente imposible aislar esa perspectiva personal de nuestra razón.[2]

Los sesgos cognitivos no deben confundirse con los prejuicios sociales, las emociones y la perspectiva de género.

Prejuicios sociales

De acuerdo con la Real Academia Española, prejuicio procede de la palabra praeiudicium que puede traducirse como “juicio previo” “decisión prematura”. Un prejuicio es una idea u opinión preconcebida (y generalmente negativa) respecto de algo o alguien, es decir, un juicio formado antes de tener la oportunidad de experimentar la realidad[3] directamente.

Allport (1965), en su libro The Nature of Prejudice, define a los prejuicios como la etiquetación que hacemos de manera negativa, sobre la base de una forma de pensar que adoptamos desde pequeños. Esta manera de pensar aparece como resultado de la necesidad que tiene el ser humano de tomar decisiones firmes y concretas de forma rápida, recogiendo información generalizada de la que se tiene hasta el momento para emitir juicios, y sin contrastar su veracidad. Las personas emitimos juicios y valoraciones constantes acerca de todo lo que nos rodea.[4] Los prejuicios sociales, se es consciente de emitir un juicio previo sin argumentos suficientes para sostenerlo. Los estereotipos son patrones sociales previos y contribuyen a la formación de prejuicios.

Emoción

Etimológicamente el término emoción, procede del latín emotio, que a su vez deriva del verbo emovere, cuyo significado es “retirar, desalojar, hacer, mover”. Una emoción es algo que nos empuja, nos saca de nuestro estado habitual. Los antiguos griegos llamaban a las emociones pasiones. El neurocientífico Antonio Damasio señala que es importante distinguir entre emoción[5], sentimiento y estado de ánimo, términos que suelen usarse de manera indistinta. Considera que los estados de ánimo son emociones prolongadas en el tiempo y con cierta estabilidad. Las pasiones, son sentimientos con una carga emocional más fuerte, mientras que los cambios de ánimo son más drásticos y la capacidad de juicio resulta en muchos casos afectada. Los sentimientos son las sensaciones conscientes de las emociones y de duración variable, esto es, son experiencias mentales; conjunto de vivencias sensoriales y de estados corporales que incluyen los cambios causados por emociones.

Las emociones son programas de acción que modifican rápidamente el estado de varios componentes de nuestro organismo en respuesta a algún evento, ejemplo: una oportunidad o una amenaza. Las emociones son experiencias conscientes que implican una alta actividad cerebral y tienen una valoración positiva o negativa. Las emociones se manifiestan en una serie de respuestas coordinadas que pueden incluir aspectos verbales, fisiológicos, de comportamiento y neurales. No son experiencias puras, sino que están moduladas por nuestra personalidad, nuestra motivación o en el estado de ánimo o en el contexto en el que nos encontremos o bien en el temperamento.

Los científicos se han ocupado de estudiar las emociones, para determinar cómo influye la emoción en la toma de decisiones.[6] La misma situación puede generar emociones muy diferentes en una misma persona en dos momentos distintos, mientras que dos personas pueden reaccionar de maneras opuestas ante la misma situación y el mismo estímulo. Hoy sabemos que las emociones, como cualquier otra función mental, residen en nuestro cerebro. En nuestro cerebro no hay miedo, pasión, amor, dolor, ni creencias, lo que hay son puras células nerviosas.

¿Cómo influyen las emociones, en la toma de decisiones? La toma de decisiones es un tema complejo. En ocasiones tomamos decisiones a través de pensamientos racionales, evaluamos todas las consecuencias, pero en otras, tomamos decisiones de manera inconsciente, podríamos decir, que nuestro cerebro toma decisiones por nosotros, y por tanto, las emociones contribuyen para comportarnos de determinada manera, no porque hayamos decidido que eso es lo mejor, sino porque somos empujados en esa dirección por otros incentivos o estímulos emocionales que funcionan de manera inconsciente y preparan al cerebro en un estado en el que las prioridades son alteradas por las emociones que emergen.

En esa dirección, la emoción y la motivación pueden hacer cambiar las prioridades en el cerebro. Las particularidades de una determinada emoción dependerán tanto del estímulo como de la experiencia previa de cada sujeto con el mismo tipo de estímulo. Las emociones tienen un impacto decisivo en la forma en que pensamos, tomamos decisiones y resolvemos problemas. También se ha demostrado que las emociones influyen en procesos cognitivos como la memoria y el aprendizaje. Del mismo modo, diversos experimentos han demostrado la influencia de las emociones a la hora de realizar tareas cognitivas.

Perspectiva de género.

La perspectiva de género constituye una herramienta como método, para detectar y eliminar las barreras u obstáculos que discriminan a las personas por condición de género. Surge como resultado de una teoría multidisciplinaria, cuyo objeto pretende buscar el enfoque o contenido conceptual conforme al género que se debe otorgar para analizar la realidad y fenómenos diversos, tales como el derecho y su aplicación, de modo que se permita evaluar la realidad con una visión incluyente de las necesidades del género, que contribuya a diseñar y proponer soluciones sin discriminación. Por una parte, tiene que ver con la definición que se hace de las mujeres y los hombres, en la que se identifican ciertas características que los asemejan o diferencian, y por la otra, explica el género como una variable determinada de un contexto social, político, cultural, económico e histórico, que cambia según las normas y los valores impuestos sobre diferentes ámbitos de poder y que por el hecho de adquirirse socialmente son susceptibles de modificarse. La perspectiva de género permite visualizar y determinar los casos en los que existe un trato diferenciado arbitrario y en qué casos es necesario. Los estereotipos, son ideas preconcebidas, que están muy arraigadas y determinan las conductas, comportamientos, actitudes que deben tener las personas en función del grupo de pertenencia; es decir, el estereotipo, se refiere a una pre-concepción de atributos y características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.

Uno de los problemas fundamentales para juzgar con perspectiva de género, es lograr que el juzgador o juzgadora realice una función reflexiva respecto de sus propias creencias, valores, roles y expectativas sobre las situaciones o personas, con la finalidad de no reproducirlos ni proyectarlos en las sentencias o resoluciones que emita. La persona juzgadora debe cuestionarse constantemente, cómo operan sus propios prejuicios de género, de clase, raciales, religiosos, preferencias sexuales, entre otros, durante todo el proceso judicial, ya que lo más difícil es revertir la forma tradicional de pensar, de construir y de aplicar el derecho (para contrarrestarlo, existen diversos cursos desde la judicatura, sobre perspectiva de género y juzgar con perspectiva de género). De superar las personas juzgadoras sus sesgos cognitivos (inconscientes), se puede comenzar a visualizar, combatir y revertir más fácilmente las relaciones asimétricas de poder, contribuyendo a la tarea de ampliar y fortalecer el principio de igualdad y no discriminación, al tratarse de un derecho intocable.

La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional implica cumplir la obligación constitucional y convencional de hacer realidad el derecho a la igualdad y no discriminación[7], para ello, debe identificar a las personas que participan en el proceso, detectar las relaciones asimétricas de poder, situaciones estructurales de desigualdad (bajo el especial contexto en el que sucedieron los hechos), y visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa, para contribuir y remediar situaciones asimétricas de poder, labor que debe realizar el órgano jurisdiccional desde que el asunto es puesto a su consideración o bien durante las etapas tempranas del procedimiento o finalmente al emitir la sentencias (ya sea que la descubra de motu proprio o la destaquen las partes), porque en muchos de los casos, son inadvertidas por el juzgador (a), y por las partes, y es hasta que se agotan las ultimas instancias cuando se logran visibilizar esas asimetrías de poder, y en consecuencia, se resuelve tomando en consideración el especial contexto en el que acontecieron los hechos.[8]

Esta metodología se debe realizar de manera oficiosa por el juzgador, para evitar un trato desigual y discriminatorio entre las partes[9] El juzgador, no puede ni debe considerar como obvio o normal comportamientos basados en estereotipos de género; debe tener la capacidad de identificar situaciones de riesgo, sobre todo para la emisión de medidas de protección necesarias; advertir si en el caso, las pruebas allegadas son imparciales o existe algún sesgo en su obtención o emisión o si se omitió allegarse de pruebas que justifiquen la existencia de asimetrías entre las partes.

Sesgos cognitivos

Los sesgos cognitivos surgen como un efecto evolutivo para conseguir una respuesta de forma inmediata filtrando la información disponible de forma subjetiva. Esta inmediatez nos lleva a tomar decisiones de manera más eficiente pero también nos genera pensamientos que en muchos casos son erróneos. Los procesos de los que surgen los sesgos incluyen el procesamiento de la información mediante los llamados “atajos” (heurística), las motivaciones morales, emocionales y la influencia de la sociedad, entre otros. La psicología cognitiva estudia este efecto, así como el resto de formas por las que procesamos la información y cómo se relacionan entre ellas.

Normalmente cuando queremos tomar una decisión, intentamos valorar todas las opciones que tenemos, pero en muchas ocasiones no nos damos cuenta de que le damos más valor a uno de esos puntos y no decidimos de forma racional, sino que, lo acabamos haciendo de forma subjetiva. Así, acabamos tomando decisiones que aparentemente son ilógicas, pero lo hacemos. ¿Por qué y cómo lo explicamos? Ese es el valor del sesgo cognitivo. Los sesgos cognitivos nos llevan a creencias ilógicas e irracionales y, por lo tanto, a una captación de la realidad que no siempre es real. En el caso de los sesgos cognitivos, éstos son: inconscientes, involuntarios, rápidos y nos condicionan de forma inconsciente.

¿Por qué se producen los sesgos cognitivos, y a qué obedecen? Como hemos visto, nuestro cerebro responde a una necesidad evolutiva y de supervivencia, y para hacer frente a cambios y novedades, ha desarrollado diversas actividades, esto es, en su complejidad, busca atajos para adaptarse mejor al mundo. Para ello, en situaciones urgentes ha sido mucho más eficaz para el ser humano actuar rápidamente y tomar decisiones con rapidez que esperar a utilizar la razón y el análisis.

II. Sesgos cognitivos en el trabajo de los juristas

El derecho apela principalmente a la racionalidad para resolver conflictos. El derecho es racionalidad, es dogma, es praxis, es argumentación jurídica. Los principios desarrollados por nuestro Máximo Tribunal del País dan cuenta de la evolución del derecho: debido proceso, presunción de inocencia, principio pro-persona, principio de igualdad y no discriminación, imparcialidad, legalidad, irretroactividad de la ley, seguridad jurídica, defensa adecuada, proporcionalidad, taxatividad, y un sinnúmero más de ellos, así como de diversas teorías desarrolladas a nivel jurisprudencial.

El cerebro humano de los abogados no solo es conocimiento, sino que además se nutre de sus experiencias, percepciones, ideas sobre ciertas cosas, y en muchos de esos casos, esas ideas suelen están envueltas en sesgos cognitivos, que como hemos visto son una captación errónea de la realidad. En la abogacía se exige que los profesionales del derecho, tengan una forma notable de pensar, de argumentar, de interpretar las leyes, y de exponerla ante los tribunales; sin embargo, cada argumentación dependerá de su propia interpretación, vivencia, experiencia, conocimiento, habilidad y lo mismo ocurre con la persona juzgadora quien estará obligada a exponer sus argumentos fácticos y jurídicos al momento de resolver o emitir su fallo y explicar una sentencia ¿Pero, qué pasa si los abogados al exponer su teoría del caso o al interrogar a sus testigos presenciales o testigos expertos durante el juicio, lo hicieran con una argumentación y preguntas sesgadas? o ¿Qué sucedería si detrás de la decisión de la persona juzgadora existieran sesgos cognitivos que nublaron su entendimiento?. La influencia de esos sesgos cognitivos en todos los operadores jurídicos, pero particularmente en la persona juzgadora pueden ser perjudiciales al momento de resolver un asunto, ya que pueden partir de una distorsión en su razonamiento tanto en la cuestión fáctica como en la cuestión jurídica, que puede llevarlos al error judicial.

Veamos aquí un ejemplo de unos de los sesgos más comunes, el Sesgo de confirmación. Este proceso mental se caracteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma. El sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar información de una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. Este tipo de sesgo cognitivo se traduce en un error sistemático del razonamiento inductivo.[10]

Un médico cirujano brillante, de aproximadamente 40 años, respetado por sus pares, reconocido por su expertiz, amabilidad, y buen trato, fue diagnosticado con cáncer cerebral (tumor alojado en el lóbulo frontal, ya muy avanzado), fue operado, pero no lograron extirparle la totalidad del tumor. Le informaron que debido al lugar donde se alojó el tumor, poco a poco perdería el juicio, y después de dos años moriría. Conforme pasó el tiempo, el médico se sintió recuperado, se reincorporó a su función médica; sin embargo, poco a poco comenzó a tener cambios de comportamiento, eventualmente perdía el juicio momentáneamente, expresaba incoherencias y palabras altisonantes muy fuertes, por ello, y para evitar problemas con sus pacientes, decidió abandonar el trabajo, y además terminar su relación sentimental con la enfermera, quien era su pareja. La enfermera lo veía sano, le parecía increíble que perdiera el juicio por momentos, por lo que se negó a aceptar la ruptura. Un día, el médico salió del hospital y al abordar su coche, su expareja se puso al frente del vehículo, le exigió regresar con ella, pero el médico comenzó avanzar  su vehículo, comenzó a halar incoherencias, ante ello, la enfermera se afianzó del espejo lateral exigiéndole detuviera la marcha y le abriera la puerta, pero el médico siguió expresando incoherencias y obscenidades, sin detener la marcha del vehículo, por lo que la arrastró por varios metros, hasta que unos médicos del lugar lograron que ella se soltara, en tanto el médico siguió su camino como si nada hubiera pasado. Posteriormente, la enfermera lo acusó de querer privarla de la vida. Durante el procedimiento, la defensa aportó pruebas científicas (periciales), que acreditaron que, en el momento de los hechos, el médico no estaba en su sano juicio, producto de la lesión cerebral (lóbulo frontal, tal y como se lo diagnosticaron). La prueba fundamental de la fiscalía fue la videograbación del área del estacionamiento del hospital, en el momento preciso de los acontecimientos. El juez desestimó las pruebas de la defensa que demostraban que el médico tenía una lesión en el lóbulo frontal, mismo que es el encargado de las funciones cognitivas y el control de la actividad o el movimiento voluntario, lesión que, en el caso, le hacía perder el juicio de manera involuntaria. El juez, dictó sentencia condenatoria en contra del médico, le impuso una pena de prisión por el delito de Homicidio en grado de tentativa y lo condenó a cubrir una fuerte cantidad de dinero como reparación del daño en favor de la víctima. En su argumentación destacó que la intención del médico (dolo), era evidente, dado que en su experiencia, no era lógico que alguien pueda avanzar un vehículo sin advertir que lleva una persona afianzada al espejo lateral del vehículo, por tanto, concluyó que el médico supo en todo momento que al no detener la marcha del vehículo, podía causarle la muerte a la víctima, ya que basado en la evidencia de la videograbación, se demostró que siempre la tuvo a la vista, así como la forma en que la arrastró. Destacó que, en la mayoría de los casos, los acusados niegan los hechos por asesoramiento de la defensa, por lo que debía prevalecer lo observado en el video. Finalmente, el médico únicamente cubrió el pago de la reparación del daño, pero no compurgó la pena de prisión, debido a que murió poco tiempo después de emitida la sentencia, tal y como se lo diagnosticaron.

Como puede verse, el sesgo de confirmación del juez, derivó de lo que advirtió en la grabación (su mente se quedó con esa imagen visual y su interpretación), por lo que solo valoró las pruebas que confirmaban su apreciación, y desatendió las pruebas que cuestionaban el dolo del acusado, esto es, si al momento de cometer el delito, realmente el médico tenía la capacidad de que querer y entender el hecho y su resultado o bien si la lesión en el lóbulo frontal era de tal magnitud y suficiente para dudar sobre su responsabilidad penal plena o bien una responsabilidad disminuida o en su caso, otorgarle la oportunidad de un procedimiento especial, por las especiales condiciones en que ocurrieron los hechos y las pruebas aportadas por la defensa.

Por otra parte, resulta necesario destacar que los operadores jurídicos (defensa, fiscalía, asesor jurídico), tampoco están exentos de tener sesgos cognitivos. El principal sesgo cognitivo que tienen los sujetos procesales que comparecen a juicio, es estar demasiado atentos en agradar a la persona juzgadora, de tal manera que sus interrogatorios y contrainterrogatorios están más encaminadas a agradar al juzgador que en justificar su teoría del caso, desde luego, que ello ocurre, cuando no se domina el conocimiento del asunto. Desistirse de formular preguntas ante una mueca de la persona juzgadora, por ejemplo, es un ejemplo del sesgo de ilusión de serie o apofenia, que significa que se ven patrones allí donde no los hay, se perciben conexiones en sucesos y datos aleatorios que no tienen sentido y les otorgan un significado determinado. En 1959 el neurólogo Klaus Conrad lo definió como “experiencias concretas de dar sentido anormalmente a lo que no lo tiene”. También durante la audiencia, varios operadores jurídicos, pueden presentar el sesgo cognitivo de ceguera por falta de atención, que es la consecuencia de un error de atención y consiste en no tener en cuenta aquello que sucede cuando estamos concentrados en una cosa determinada y no vemos nada de lo que sucede alrededor. Existen muchos más sesgos que presentan los operadores jurídicos, peto eso será materia de otra colaboración

Finalmente, debe decirse que la apreciación de los hechos no es la única forma en que pueden hacerse presente los sesgos cognitivos, también pueden existir sesgos en la elección de la norma aplicable (nacional e internacional), particularmente al tratarse de una actividad intelectual. Para evitar que la persona juzgadora tenga sesgos cognitivos tanto en los hechos como en el derecho, se requiere de abogados que estén atentos al actuar de la persona juzgadora, ya que detrás del proceso de decisión de ésta no solo pueden estar presentes los sesgos o prejuicios cognitivos, sino, las emociones, los estereotipos, y las ideologías, que pueden afectar el procesamiento de información exterior en la mente del resolutor e influir en la decisión final. Los abogados deberán tener un alto sentido de responsabilidad, que dominen el dogma y la praxis, que sepan interpretar las normas, que manejen hermenéutica jurídica, dialéctica argumentativa, que les permita lograr un análisis dialéctico en casos concretos, que sepan razonar, que sepan porqué y para qué hacen las cosas, que expresen sus ideas con un lenguaje sencillo, comprensible, que sepan cómo explicar los contenidos jurídicos, cómo hacer abstracciones en los casos concretos, como aprender a analizar un caso desde la óptica de un juez, que sus argumentos sean de estructura lógica, claros, precisos, sin abusar de precedentes, que solo demuestra falta de capacidad argumentativa. Además, en este siglo XXI, los abogados están obligados a conocer Neurociencia y las pruebas neurocientíficas que les permitan justificar la presencia de los sesgos cognitivos en los imputados, en los testigos, en las víctimas (directa e indirecta), en la fiscalía, en el asesor jurídico, en ellos mismos, y en la persona juzgadora. En una palabra, se requiere que los nuevos abogados sean capaces de crear conocimiento, que rompan moldes, que destruyan inercias, y que en su actuar, se reconozca su personalidad jurídica.

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[1] Qué son los sesgos cognitivos. Consultable: https://www.mentesabiertaspsicologia.com/blog-psicologia/blog-psicologia/que-son-los-sesgos-cognitivos#:~:text=Se%20denomina%20%E2%80%9Csesgo%20cognitivo%E2%80%9D%20al,la%20percepci%C3%B3n%20de%20la%20realidad.

[2] Sesgos cognitivos: conócelos o cae en ellos. Visible https://www.blog.collectiveacademy.com/sesgos-cognitivos-conocelos-o-cae-en-ellos/?utm_term=&utm_campaign=Performance+Max+-+MX+-+2023&utm_source=adwords&utm_medium=ppc&hsa_acc=7150556785&hsa_cam=19780989801&hsa_grp=&hsa_ad=&hsa_src=x&hsa_tgt=&hsa_kw=&hsa_mt=&hsa_net=adwords&hsa_ver=3&gclid=Cj0KCQjwt_qgBhDFARIsABcDjOdQfp86piHh0QtskbPaDNDR51R1XyWagI8WEAnQ1D5YcG55VG0Wu-YaArBYEALw_wcB

[3] El término “realidad” viene del latín res, que significa “cosa”, que a su vez viene de realitas, que significa “cualidad relativa a la cosa real”. Realitas viene de res, que se utiliza para referirse, de manera general, a una cosa u objeto. Por la ambigüedad de lo que designa, la palabra “realidad” admite muchas acepciones. Fuente: https://concepto.de/realidad/#ixzz8OqulKTDU

[4] Los Prejuicios: Características y repercusión, visible en https://gabinetpsicologicmataro.com/los-prejuicios-caracteristicas-y-repercusion/

[5] Emociones básicas: tristeza, alegría, sorpresa, ira y disgusto. Las emociones secundarias son: la culpa, la vergüenza, y el orgullo, y esto depende un poco del contexto cultural. Se desarrollan entre los 18 y 24 años de vida.

[6] Una emoción es un proceso influido por nuestro pasado evolutivo y emocional, que produce cambios corporales y del comportamiento.

[7] Existen muchos casos que dan cuenta de ello: Caso de Jacinta, Teresa y Alberta (mujeres indígena-hñähñú). Caso González y otras vs México (Campo algodonero). Caso Inés Fernández Ortega y Valentina Rosendo Cantú VS México. Caso mujeres de Sambia (mujeres de Namibia-esterilización sin consentimiento).

[8] Véase Amparo en Revisión 554/2013- Caso Mariana Lima Buendía.

[9] Véase Tesis: 1a./J. 22/2016 (10a.), Primera Sala de la SCJN, de rubro ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO”, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 29, Abril de 2016, Tomo II, pág. 836, Décima Época, Jurisprudencia (Constitucional), registro 2011430.

[10] Arturo Muñoz Aranguren. La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales el factor humano. Una aproximación https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3636909